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21 de Novembro de 2017

Noções Gerais - Direito Administrativo I

Matheus de Sousa Campos Bottini, Estudante de Direito
há 2 anos

NOÇÕES GERAIS - DIREITO ADMINISTRATIVO I

Programa:

- Direito administrativo: conceito, organização, princípios

- Poderes, organização

Conceito de direito administrativo - conjunto harmonico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.

Os fim desejado pelo Estado é o bem comum. Bem comum são todas as condições necessárias para o desenvolvimento da personalidade humana, para que o ser possa se desenvolver e ser feliz.

Papa João XXIII: O bem comum consiste no conjunto de todas as condições de vida social que consistam e favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana.

Origem do Direito Administrativo

Derivado da Revolução francesa, de 1789. Nela, o rei não queria que suas questões fossem analisadas pelo poder judiciário, pois quem seria o juiz para entender das questões políticas? Ele se negava a se submeter ao poder judiciário, o qual não tinha conhecimento necessário.

Houve, então, a criação do conselho de Estado francês. Este passou a julgar todas as questões políticas do governo, questões que pararam de passar pelo judiciário. O conselho acabou julgando um monte de situações iguais, fazendo julgamentos reiterados e iguais, dando origem às jurisprudências, as quais passaram a ser as primeiras normas do direito administrativo.

O conselho de Estado se tornou independente em 1872 e, assim, é o tribunal administrativo da França. Há um judiciário administrativo francês. Diferentemente do que ocorre no Brasil, no qual não há tribunal administrativo.

O primeiro livro publicado no Brasil foi em 1857, por Vicente Pereira do Rego. Foram trazidos alguns elementos, mas bem vagos e copiados e comparados com os do direito administrativo francês.

Não há codificação do direito administrativo, apenas leis esparsas.

Enquadramento do Direito Administrativo

Não é subramo de outros direitos, é um direito autônomo.

Administração Pública

Tipicamente se encontra no executivo, mas também se encontra no legislativo e no judiciário.

Conceito material: é o conjunto de atividades realizadas para a satisfação do interesse público, tendentes a realizar o fim almejado pelo Estado.

Interesse público é de todos. É interesse público, e não bem comum.

Conceito formal / orgânico: compreende todos os órgãos e entidades da administração direta e indireta de todos os Poderes, da União, Estados, DF e Municípios (todos entes federados).

Não há possibilidade de desconcentrar funções atípicas, para não ofender a separação de poderes, ou seja, somente o executivo as pode criar.

Administração Pública Direta

Órgãos Públicos

Executivo

Legislativo

Judiciário

Federais

Gabinete Presidência, receita federal

Senadores

STF, STJ, Tribunais Federais

Estaduais

Gabinete do Governador

Câmara dos deputados

TJ, fórum civil

Municipais

Gabinete do prefeito, secretarias

Câmara dos vereadores

-

Administração Pública Indireta

- Entidades Públicas: autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista, empresas públicas (pessoa específica, para melhor desempenhar aquele determinado assunto).

Princípios vetores da administração pública

Violar o princípio é pior do que violar o dispositivo legal, já que os dispositivos legais são baseados nos princípios. A base do estudo são os princípios.

LIMPE:

CF Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

Legalidade

A administração pública só pode fazer aquilo que a lei dispuser. Na omissão ele está proibido de fazer -> esse princípio não é mais válido.

As atividades administrativas do dia a dia são muitas e extensas. Não seria possível existir tantas leis para dizer tudo que a administração pública pode fazer.

A administração pública pode fazer tudo o que não estiver em desacordo com o ordenamento jurídico independentemente de lei propriamente dita.

Impessoalidade

Tratar a todos de forma igual, sem discriminação.

Pode ser interpretada como o princípio da igualdade. (Celso Antonio de Melo)

Pode ser interpretada como a pessoa agindo em nome do ente público que pertence e não em nome próprio. (José Afonso da Silva)

Pode ser interpretada para sempre atingir o interesse público, assim como o princípio da finalidade. (Hely Lopes Meireles)

Moralidade

Está relacionada com a honestidade. A honestidade requer condutas ilibadas, não pode-se usar de meios fraudulentos para burlar a lei.

Está relacionada com o princípio da probidade administrativa. Quando houver auferimento de vantagem econômica caracteriza-se a violação do princípio da probidade administrativa.

Para caracterizar-se a violação do princípio da probidade administrativa deve haver dinheiro envolvido, diferentemente da moralidade, na qual não necessariamente está envolvida a vantagem econômica.

Publicidade

Numa democracia a visibilidade e a publicidade são ingredientes básicos. (Celso Lafer)

Tudo que é feito pela administracão pública envolve o dinheiro público.

Publicidade não significa necessariamente publicar o ato na impressa oficial, mas sim disponibilizar os dados ao público.

Eficiência

Adquirir produtos qualitativamente bons com pouco dinheiro, melhor emprego do dinheiro.

Está ligada ao princípio da economicidade. Pagar mais barato para aquilo que é equitativamente bom.

Também está relacionada a rapidez, maior qualidade, aplicando melhores recursos para obter resultado satisfatório.

Todos os princípios são relevantes, devem ser concomitantemente observados sempre, não existe um princípio maior do que o outro. Só se interpreta corretamente uma lei se todos os princípios estão sendo observados.

Se há detrimento de algum princípio a interpretação está errada. Ex.: Os órgãos federais não são obrigados a publicar despesas de até 8 mil reais. Alegaram que a publicação custa muito caro, mas feriram o princípio da publicidade.

Proporcionalidade

Proporcionalidade do motivo no tocante ao objeto. Ex.: servidor quebrou um vidro da repartição pública. Considerando que o servidor não tem anotações negativas, que foi um ato culposo e não intencional, não posso demití-lo, isso não seria proporcional. Devo ser proporcional, aplicar uma multa.

Razoabilidade

A administração deve ser razoável nos meios, na forma de agir e não necessariamente proporcional no fim.

Exigências rigorosas e absurdas não são razoáveis.

Ex.: Exigir que em um concurso público todos estejam vestidos de terno. Não tem uma finalidade.

Em uma licitação é irrasoável exigir que as propostas sejam lacradas em envelope. Estaria desclassificando propostas boas por motivos sem relevância.

Continuidade dos serviços públicos

Serviço público não pode ser suspenso. As greves só podem ser legais se um porcentual de pessoas continuarem a trabalhar.

Foi arguido no conselho de Estado francês por uma empresa que não queria dar o aumento do valor do contrato para o particular, e o particular não tinha mais condições de continuar com aquele contrato, pois não estava equilibrado - o carvão ficou 5x mais caro por conta da guerra. Realmente a empresa tem que continuar a fornecer o carvão, mas não as custas da falência da empresa, então o preço deve ser reajustado.

Nada pode justificar a interrupção do serviço público. Pode ocorrer greve, desequilíbrio do contrato, etc., mas o serviço não pode ser interrompido.

Indisponibilidade do interesse público

O interesse público é algo indisponível, não pode ser negociado, transacionado, vendido. É algo longe do poder dos agentes públicos. Ocorre em decorrência de determinado povo. O agente público não pode abrir mão daquele interesse público.

Por isso há o princípio da finalidade - interesse público.

O interesse público é extremamente dinâmico.

Motivação

Necessidade da administração dar motivação a todos os atos administrativos praticados.

Deve haver justificativa, pois todos os atos que ela pratica implicam no gasto do dinheiro público.

Órgãos Públicos

Teoria subjetiva (George Jellinek/Carré de Malberg)

São os próprios agentes públicos, porque eles manifestam a vontade do Estado.

Se os órgãos públicos fossem os agentes públicos, quando estes morressem o órgão também morreria.

Teoria objetiva (Carlos Sposito/Renato Alessi)

São complexos de funções, é um conjunto de atribuições.

Se é assim como ele manifesta a vontade do Estado? Não esclarece como esse conjunto de atribuições faria isso.

Teoria eclética

É o conjunto de agentes e atribuições. Também não explica como o órgão subexiste com a morte do agente.

Conceito de Órgão Público

O conjunto de todos os órgãos públicos federais do executivo, legislativo e judiciário formam a União federal que é a pessoa jurídica de direito público. Assim como o DF, estados e municípios são pessoas jurídicas de direito público.

("O estado de SP, por meio de sua procuradoria jurídica vem...") - Somente o estado é pessoa jurídica de direitos e obrigações.

Todos são órgãos, nenhum é pessoa jurídica. Os órgãos públicos manifestam a vontade daquilo que a pessoa jurídica quer.

Órgãos públicos são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. (Hely Lopes Meireles)

Órgãos são centros de competência e subexistem mesmo que o agente morra porque esses centros são abstratos. Evidentemente os agentes vão demonstrar a vontade do Estado. O órgão em si é uma unidade abstrata de ação que existem para desempenhar a vontade do Estado, a quem pertencem. É a relação de imputação. Princípio da imputação volitiva, que é o princípio da vontade.

Teoria do órgão (Otto Gerke) - é a que prevalece

A vontade do órgão é imputada à vontade da pessoa jurídica a que pertence.

Significa que o querer agir não é dos agentes. O agente somente desempenha a vontade da pessoa jurídica a que ele pertence. A vontade dos agentes não é deles, é do próprio estado.

Quando o ministro da aeronáutica faz alguma coisa, ele não faz por sua vontade, ele faz dentro da competência existente dentro do seu cargo para desempenhar a vontade da União Federal.

Não é o órgão em si que tem que ter vontade.

Em função dessa teoria surge a responsabilidade objetiva do Estado. O que o órgão faz prejudicando terceiros não é o órgão que responde, mas sim o Estado. O órgão é só uma unidade de ação, não é sujeito de direitos e deveres.

A secretaria da cultura pode celebrar um contrato com a secretaria de turismo?

Não, já que órgãos não são pessoas jurídicas.

A secretaria da cultura pode contratar uma empresa para fazer um evento?

Não, pois ela não é pessoa. Quem contrata é o estado de SP. Ela pode intermediar uma contratação em nome da pessoa a quem ela pertence, mas não ela contratar alguém.

Só existem 4 pessoas jurídicas: União, estados, municípios, DF.

O MP é órgão público, então ele não pode ser sujeito de direitos e obrigações. Porém, exepcionalmente o poder judiciário o deu participação ativa (O MP de SP vem...). Isso não significa que ele é uma pessoa jurídica, ele só tem legitimidade ativa processual. Os contratos celebrados são da União por intermédio do MP.

Classificação dos órgãos públicos (Hely Lopes Meireles)

Posição estatal

Independentes

Autônomos

Superiores

Subalternos

São aqueles no alto do escalão, eles representam os poderes do estado. Autônomo, não sofre controle.

Subordinados aos órgãos independentes.

Possuem comando, controle, mas sem autonomia, portanto sujeitos à hierarquia.

Absolutamente vinculados, subordinados, que exercem apenas atos de expediente.

Ex.: presidência da república e os tribunais superiores

Ex.: Ministérios e secretarias

Ex.: Delegacia de polícia, procuradorias

Ex.: Zeladoria

Estrutura

Simples

Compostos

Aqueles que não tem divisões internas. Só há um centro de atribuições.

Constituídos por vários outros órgãos.

Ex.: Gabinete da presidência da república

Ex.: Ministérios

Atuação Funcional

Singulares

Coletivos

Integrado por um único agente.

Integrado por vários agentes. Decisão colegiada, coletiva.

Ex.: Presidência da república

Ex.: Senado, STF

Poderes Administrativos

Existem para que o agente possa atender o interesse público. Tratam-se de poderes instrumentais. Instrumento dado ao agente para que ele possa perceber o interesse público. Difere dos poderes estruturais, que são próprios dos poderes políticos.

Os atos são discricionários e vinculados.

Competências públicas

O conjunto dos poderes administrativos.

Características das competências públicas

1. São de exercício obrigatório, o agente público não pode não querer agir, ele tem a obrigação de usar os poderes administrativos se assim ensejar o interesse público. Em função do dever de agir é que se dão os poderes (tem o dever de agir e não a possibilidade).

2. São irrenunciáveis, o titular não pode abrir mão deles.

3. São intransferíveis, não podem ser repassados para outrem nem transacionados. O titular enquanto titular não pode abrir mão delas, nem transferí-las ou negociá-las.

Intransferível não quer dizer que elas não possam ser delegáveis. E a qualquer momento que vir alguma coisa errada ele pode avocar.

4. São imodificáveis, não pode alterá-las, reduzí-las ou aumentá-las.

5. São imprescritíveis, não importa o não uso dela por determinado tempo, elas subexistem no titular que as detém.

1. Poder hierárquico

É o poder que a administração dispõe para distribuir e escalonar as funções de seu órgão, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores de seu quadro de pessoal.

Na administração pública há um quadro de pessoal piramidal.

Ex.: Ministério da cultura.

No topo há o ministro da cultura, ele tem a titularidade de todos os poderes, ele tem a possibilidade de fazer tudo que estiver dentro das atribuições contidas no ministério. Para ele não fazer tudo, ele delega as suas funções, estabelecendo um quadro de hierarquia e subordinação. Ele tem assessores, diretores de departamento, diretores de funções, diretores de seções, etc. Esse poder hierárquivo lhe assiste para poder delegar essas funções.

Esse fenômeno é chamado de desconcentração.

Há 5 decorrências do poder hierárquico:

a. Pode ordenar

Repartir as funções e fazer as determinações

b. Pode fiscalizar

Ficalizar o que ordenou fazer

c. Pode rever

Manter o que fez ou invalidar

d. Pode delegar

e. Pode avocar

Trazer de volta o que delegou

2. Poder disciplinar

É a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da administração.

Internamente pois não precisa do poder judiciário.

Penas disciplinares:

a. Advertência

b. Suspensão

c. Demissão

d. Destituição de função comissionada

Alguns cargos são acessíveis mediante concurso público e outros são cargos de confiança ou comissão. Estes últimos são de livre nomeação e exoneração.

Servidor público é empregado celetista ou funcionário público estatutário.

Função comissionada é atribuida a servidores com cargo público. Eu os promovo e ele faz algo errado.

e. Destituição de cargo em comissão

Eu nomeio alguém que não é concursado para um cargo de confiança e ele faz algo errado.

f. Cassação de aposentadoria

Há quando a aposentadoria é concedida de forma errada, por documentos ilegais por exemplo. Tudo que foi recebido deve ser devolvido com juros.

Sanções contratuais (aplicadas nos colaboradores, nos contratados):

a. Advertência

b. Multa

c. Suspensão temporária

d. Declaração de inidoneidade

O poder disciplicar não é arbitrário, só pode ser utilizado após a abertura do devido processo legal, o processo administrativo disciplinar, no qual seja assegurado o direito a ampla defesa e contraditório e devido processo legal.

A pena aplicada sem isso é nula.

Art. 5 CF

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Uma única infração funcional pode ensejar vários processos.

Ex.: um funcionário brigou com um coleca, atirou o computador na cabeça dele. Pode sofrer:

Processo disciplinar administrativo

Processo penal

Processo civil

Eles andam independentemente um do outro, as esferas não se comunicam. Salvo duas exceções: quando no processo penal tiver condenação penal transitada em julgado ou absolvido da autoria e do fato isso comunica as duas esferas e acabam o processo civil e administrativo.

3. Poder regulamentar

É a faculdade de que dispõem os chefes do poder executivo de explicar a lei para a sua correta execução. Esse conceito não mais subexiste, pois o poder regulamentar não é exclusivo do chefe do poder executivo. Por excelência a lei é regulamentada por decreto, que vem do poder executivo.

Conceito atual: é o ato expedido com a estrita finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadoras necessárias a execução de lei, cuja aplicação demande atuação da administração pública.

É o poder atribuido a toda administração pública, seja legislativo, judiciário ou executivo, eles podem explicar a lei por regulamentos, podem produzir disposições uniformes.

Uma lei é abstrata em regra geral, podendo ser interpretada de várias maneiras. Para não haver muitas interpretações diferentes, há o regulamento, o qual traça disposições operacionais uniformizadoras - normas, regras de operação para execução de forma uniforme, igual para todos, então todos os ministérios vão obedecer a lei da mesma maneira.

Fonte primária - lei

Regulamento - fonte secundária

Regulamento nunca é superior à lei.

O que pode inovar o ordenamento jurídico é a lei. O regulamento numca pode, jamais, criar lei, ele serve apenas para explicar, esclarecer o conteúdo da lei.

Decreto não pode criar nova obrigação, é administrativo.

O regulamento é função atípica do poder executivo. Ele legisla através desses regulamentos.

Não existe regulamento autônomo no Brasil. Não existe regulamento sem base legal no Brasil. Regulamento não inova ordenamento jurídico no Brasil.

Medida provisória é um ato vindo do presidente da república em extrema urgência, que não pode aguardar processo legislativo. Ele tem força de lei. Assim, não é ato regulamentar.

Decreto lei: antes da cf/88 existiam decretos lei em caso de urgência, hoje eles não existem mais, só os que permaneceram no ordenamento jurídico, hoje não podem mais ser expedidos.

Limite dos atos regulamentares: limite restrito à lei, não pode ir aquém, além ou contrário à lei. Ex.: se a lei exige RG, o decreto não pode dizer que não precisa, ou que precisa de outro documento ou mais de um documento, ele só pode exclarecer os exatos poderes da lei, ele não pode invadir as reservas da lei.

Finalidade dos regulamentos:

a. Limita a discricionaridade administrativa

A discricionaridade é uma liberdade de atuação dada a administração pública. Ele a limita. Ex.: todos são obrigados a apresentar imposto de renda. A cada ano a norma muda. Eles editam esses regulamentos para limitar a discricionaridade da administração, para que seja algo uniforme, igual a todos. A lei é genérica, tem que se expedir o regulamento para dizer o que vale para o plano do ano.

b. Decompor analiticamente o conteúdo de conceitos sintéticos

Conceito sintético é uma síntese. Ex.: para o preenchimento de cargos públicos a administração pública deve realizar concurso público. O concurso será feito com fases x, de maneira y, etc.

  • Delegação legislativa

Existe a possibilidade de uma lei ser criada e a lei delegar uma matéria ao regulamento? O poder legislativo edita uma lei dizendo que vai fazer x e essa coisa será objeto de regulamento?

Não, não existe a possibilidade de uma lei facultar o regulamento de regular o ordenamento jurídico, é inconstitucional.

A própria CF prevê a única forma que pode haver uma lei delegada. O CN pode aprovar a resolução de uma lei. O conteúdo da lei delegada e os termos do exercício devem estar previstos nessa resolução. O CN edita uma resolução, permitindo que o executivo faça uma lei delegada, mas nessa resolução já estará estabelecido o conteúdo e os termos desse direito. Então é uma lei "delegada". Essa é a única forma do poder executivo delegar uma lei.

Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.

§ 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:

I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;

III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.

Após CF/88 só temos duas leis delegadas: 12 e 13 / 92.

Essas leis criaram gratificações para funcionários públicos federais e militares.

Art. 25 ADCT - revoga todos os dispositivos legais que atribuíam ou delegavam ao poder executivo atribuíção no Congresso Nacional, ou seja, não existe possibilidade do poder executivo editar uma lei propriamente dita.

  • Atos regulamentares (são normativos, pois regulamentam normas):

a. Decreto: privativo dos chefes do poder executivo (prefeitos, governadores e presidente da república - art. 84, IV CF)

b. Resoluções: atos por excelência do poder legislativo e judiciário, pois não podem editar decretos. O executivo pode expedir resolução, mas num nível inferior ao decreto.

c. Instrução normativa: geralmente expedidos pelos ministros. Ministro da previdência é o que mais a solta.

d. Regimento (interno): serve para regulamentar como funciona aquela administração pública, disciplinado para o funcionamento do órgão, como ele funciona. Ex.: subprefeitura, vejo no regimento quais departamentos, divisões, controle interno ela tem, o que ela tem internamente.

e. Deliberações: são decisões de órgãos colegiados. Para aprovação de alguma coisa passa-se no conselho que aprova ou reprova.

  • Atos administrativos ordenatórios (dizem respeito a dar ordem):

a. Portarias: tem por regra tecer considerações de efeitos internos. Os seus efeitos são internos e não externos. Quem não trabalha naquele local não precisa saber dos termos das portarias. No entanto, no Brasil, há portarias que possuem efeitos externos (de forma totalmente incorreta) - portarias expedidas pelo INSS, por exemplo. Deveria ser para o comunicação dos subordinados, mas o INSS se utiliza de portarias para regulamentar normas que os cidadãos devem saber (ninguém arguiu suas ilegalidades até hoje, então elas existem, mas tecnicamente não é correto).

b Instruções: geralmente utilizadas para padronização de execução de serviços. Ex.; Alguém expede uma instrução para o refeitório se organizar recolhendo bandejas, colocando álcool gel na entrada.

c. Circulares: servem para estabelecer ordens aos subordinados sobre horários. Ex.: houve entupimento do encanamento, então haverá mudanças, e o prédio deve ser esvaziado até x horas, limitando horário de trabalho.

d. Ordens de serviço: alguma medida pontual, determinada ação para subordinado. Ex.: ordem de servoço ao almoxarifado para conferir o patrimônio do órgão. Também é ato administrativo utilizado para dar início a alguma obra contratada. Está em vigor mas o contratado deve esperar a expedição da ordem de serviço para começar o início da execução.

e. Avisos / Editais: aviso é qualquer comunicado geral. Ex.: feirinha da pascoa nos dias x. Edital de abertura de concurso, etc.

4. Poder de polícia

Poder de ordenar politicamente o Estado. Mas o policiamento administrativo é a faculdade de que dispõe a administração pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos em benefício da coletividade.

Na verdade não se adentra na estrutura política, se condiciona ou limita esses direitos, atividades e bens em prol da coletividade, pois estes não podem ser executados em detrimento à coletividade.

  • A polícia judiciária:

Recai sobre pessoas que infrigem o CP.

Atua de forma repressiva.

  • Polícia administrativa:

Recai sobre bens, direitos e atividades. Nunca recai sobre pessoas, ela nunca prende alguém. Ela pode prender o bem, o maquinário que derruba a árvore (aqui pode chamar a polícia judiciária para prender a pessoa).

Atua de forma preventiva.

Ex.: multa, guincho de carro, farmácia fechada, apreensão de mercadorias, embargo de obras erradas, fechamento de estabelecimentos.

Competência: cada ente tem a sua competência, é exclusiva. Tem competência para policiar quem tem competência para regulamentar sobre o assunto. Assuntos de interesse nacional, são de competência da União, assuntos regionais são de competência dos estados, regionais dos municípios.

Exceções: atividades que são de interesse de todos os entes. Ex.: saúde, transporte, meio ambiente, segurança pública. Nessas hipóteses não há competência exclusiva, há a competência concorrente. Esta não é supletiva (quando precisa editar leis atrás de leis), o município, por exemplo, pode fazer uma lei, sem depender de lei feita pelo estado ou união. Ex.: lei anti fumódromo, lei do rodízio - leis locais podem ser mais poderosas do que leis federais, desde que haja fundamento legal.

A aplicação de multa, ou outras sanções é indelegável. Fases do poder de polícia:

1. Legislação

É a maneira de atuar preventivamente. Ex.: não posso construir a casa do jeito que eu quiser, da maneira que eu quiser, há regras municipais.

2. Consentimento

É a permissão. Ex.: permissão para dirigir

3. Fiscalização

Obeder as regras.

4. Sanção

Sanções caso desobedeça as regras.

O poder de polícia é delegavel?

Algumas situações sim e outras não. As fases passíveis de serem delegadas a outras empresas são as de consentimento e fiscalização. Quem legisla e sanciona é o poder público.

Fundamento do poder de polícia:

Supremacia do Estado, pois este pode exercer sua supremacia por tudo que existe em seu território, todas as pessoas, bens, direitos e atividades.

Todos têm direitos, mas eles se encerram quando entramos no campo do outro, da coletividade, por isso a regulamentação e controle pelo Estado. Portanto o direito individual jamais vai se sobrepor ao direito da coletividade.

Limite do poder de polícia é colocado como a não possibilidade de fuminar os direitos individuais garantidos no artigo 5 CF, ele pode limitar, mas não excluir os direitos fundamentais assegurados na CF.

Finalidade: sempre será a proteção do interesse público.

Atributos do poder de polícia:

1. Discricionariedade

Consiste na livre escolha da oportunidade de conveniência de aplicar sanções ou meios para atingir o fim que é a proteção de algum interesse público.

O poder de policia deve ou pode ser exercido?

Ele deve ser exercido, mas as sanções são discricionadas, porque as penas são educativas, não tem caráter de punir. Tem que saber qual a medida a utilizar para atingir o fim e não obrigatório, a obrigatoriedade é do exercício. A discricionariedade é a liberdade de escolha dos meios utilizados.

2. Auto-executoriedade

O poder de polícia não precisa de autorização do judiciário, não precisa de liminar pra multar, guinchar e etc. O particular que se sente lesado que vai ao judiciário.

Não significa dizer que o poder de polícia tem punição sumária e sem defesa (dada de imediato, sem a possibilidade do cidadão se defender), não quer dizer ausência de processo administrativo e direito ao contraditório. A auto-executoriedade não significa que posso rapidamente aplicar a sancão, a ampla defesa e o contraditório e processo legal devem ser respeitados (Art. 5 LIX, LV CF).

Ex.: irregularidade de um imóvel. Depois da apresentação da defesa, no processo aberto com ampla defesa e contraditório que podem aplicar a sanção, caso contrário haverá nulidade absoluta.

Existe a possibilidade de aplicar punição sumária e sem defesa?

Somente nos casos em que haja risco a segurança ou saúde pública.

Ex.: denúncia que restaurante vende comida vencida/cozinha com infestação. O caso é urgênte, então de imediato se fecha o estabelecimento.

Nos demais casos é necessário abrir o processo administrativo sob pena de nulidade absoluta da sanção aplicável.

3. Coercibilidade

Força coativa das medidas adotadas, justificando até mesmo o emprego de força física quando houver resistência desde que necessária e proporcional.

Ex.: o resturante será fechado, quando o senhor de idade donos impedem eles de entrarem. Não pode bater no senhor e empurrá-lo, senão seria ilegal e desproporcional, caracterizando abuso de poder.

Meios de atuação do poder de polícia

1. Preventivamente

Através da edição de normas, normas limitadoras, chamadas de limitações administrativas.

Estabelece-se através das normas os requisitos para exercitar o que o cidadão quer.

Ex.: quando se atende os requisitos há o consentimento, dado através do alvará (de licença ou de autorização). O alvará de licença tem um caráter mais definitivo, só pode ser revogado por interesse público, superveniente e justificado com indenização. Fora isso só pode ser cassado/anulado se ilegal ou irregular.

O alvará de autorização é precário, a qualquer momento se dá e se tira.

Ex.: em determinada rua há feira toda quinta feira. As barracas tem alvará de licença. Se algo acontecer e não houver mais interesse público de existir feira naquela rua, necessária para outra atividade pública. Revoga-se a licença. Não precisa indenizar se der uma outra rua.

Ex.: alguém quer um porte de arma. Se dá um alvará de autorização. Não é necessária justificativa. Por isso não há indenização.

2. Fiscalização

A administração pública pode pedir todos os tipos de exame (laboratório, vistoria, inspeção, laudos, etc.). Através dessa fiscalização a atividade pode ensejar desde um advertência verbal até a lavratura de um auto de infração.

Advertência verbal não é sanção, é só educativa. Sanção decorre através do auto de infração, o qual gera um processo administrativo, que deve assegurar o processo legal, com ampla defesa e contraditório, para daí poder gerar uma sanção.

Sanções

1. Sanções formais

Aquelas dadas através de uma formalidade, por escrito. Por exemplo a cassação de uma licença, a revogação de uma autorização, não há exercício físico material.

2. Sanções pessoais

É uma limitação que recai sobre as pessoas, mas não devido as pessoas, não é individual. Ex.: município colocado em quarentena por causa de uma epidemia.

Ex.: deportação

3. Sanções reais

São aquelas que recaem sobre coisas, tolhendo a sua disponibilidade.

Ex.: apreensão ou restrição de objetos, gêneros alimentícios, guinchamento de automóveis.

4. Sanções pecuniárias

Multa, a qual pode ser única e/ou diária

5. Impedimentos temporários ou definitivos de exercício de atividades

Caso da suspensão ou interdição de atividade, fechamento de estabelecimento (suspende a atividade) - o estabelecimento se fecha o que se interdita é a atividade.

Demolição, embargo de obra, proibição de fabricação ou comércio de certos produtos, vedação de localização de indústrias ou de comércio em determinadas zonas.

Prescrição

Lei 9873/99

Estabelece que o prazo prescricional da ação punitiva é de 5 anos. A administração pública tem que apurar e sancionar em 5 anos.

Também há a prescrição intercorrente ou por inércia, ocorre quando o procedimento administrativo ficar paralizado, pendente de julgamento, por 3 anos. Nesses casos os autos podem ser arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada. Há que se abrir um processo administrativo para se apurar porque aquele servidor deu ensejo à prescrição.

Quando o mesmo fato for crime pelo código penal, a prescrição será o prazo previsto na lei penal.

Todas as sanções só podem ser aplicadas depois do devido processo legal e outorga do direito a ampla defesa e contraditório sob pena de nulidade absoluta da pena. Os direitos são assegurados na CF art. 5˚, LIV, LV.

É contado o prazo a partir da data do fato e se for continuada ou permanete da data da cessação.

HC 45462-PI STJ

Trata-se de uma penalidade aplicada pelo corregedor do tribunal de justiça do Piauí em razão de uma advogada que praticava atos contrários a boa advocacia. Mesmo assim ela continuava a ir no fórum, aliciando clientes e opinando testemunhas antes de entrarem em salas de audiência, ilegalmente exercendo atividade de advogada, já que já tinha tido sua OAB cassada. O corregedor proibiu a entrada dela no fórum pelo poder de polícia.

Mediante poder de polícia o corregedor não pode impedi-la de entrar no fórum, pois o que ela fazia não era um problema administrativo, era penal. E a sanção a proibindo de entrar no fórum é inexistente administrativamente, apenas penalmente.

O governo federal tem um projeto de lei para dar a receita federal poder de polícia contra os contribuintes. A fazenda dará a receita poder para penhorar bens, arrombar portas de casas, quebrar sigilo bancário e etc. Sem autorização prévia do poder judiciário. Esse caso afronta a competência dos três poderes.

Limitação administrativa

A administração no uso de seu poder de polícia pode atuar preventivamente e repressivamente. Preventivamente atua com as limitações administrativas. Estas se externalizam por imposições unilaterais e imperativas sob a tríplice modalidade positiva, negativa ou permissiva, ou seja, fazer, não fazer ou deixar fazer.

Trata-se de imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública. Unilateral porque não depende da aquiescência do particular. Todos devem obedecer.

Ex.: restrição à edificação além de certa altura.

Com essas limitações a propriedade direito passa a ser função social.

Sendo imposições de ordem pública podem gerar direitos e obrigações entre vizinhos. Se o vizinho constrói fora da altura permitida, o outro tem o direito de mandar parar. Isso não quer dizer direitos de vizinhança, previstos no CC. As limitações administrativas podem preencher lacunas do CC, mas não se confundem com ele.

Quando a limitação atingir a maior parte ou a totalidade de um lugar (por exemplo, meio ambiente), mas eu tenho propriedade naquela área. Essa limitação passa a ser uma interdição de uso da propriedade. Neste caso existe a possibilidade do proprietário pedir a desapropriação indireta, em face da caracterização da interdição de uso da propriedade. Em momento algum o direito individual muda o traçado do local de preservação ambiental, pois este têm um interesse público, que é superior ao individual. O indivíduo pode ser prejudicado em prol da coletividade. Prevalece o princípio da solidariedade social, significa que o ônus só é legítimo se suportado por todos e em favor de todos. A limitação administrativa em favor do meio ambiente é em favorecimento de todos.

Administração pública indireta

Política (leis município + estado + união federal)≠ descontralização por colaboração ≠ descentralização administrativa ≠ desconcentração (ocorre dentro da pessoa ou órgão)

Descentralização administrativa

É a distribuição de competências de uma pessoa para outra pessoa. Se transfere uma coisa de uma pessoa para outra.

Ex.: INSS, descentralização da pessoa da União para a pessoa do INSS (autarquia federal). Todas as entidades são pessoas jurídicas.

Descentralização política

O ente descentralizado exerce atribuições próprias que não decorrem do ente central. As competências são de cada um.

Ex.: competência dos municípios está na CF, assim como da União e dos Estados, não dependem uma da outra e nem derivam uma da outra

Descentralização por colaboração

Por meio de contrato ou ato administrativo unilateral, se transfere a execução de determinado serviço público à pessoa jurídica de direito privado, conservando o poder público a titularidade dos serviços.

A execução é transferida, mas a titularidade é conservada. Por contrato ou ato administrativo unilateral.

Colaboradores, são contratados, terceirizados.

Desconcentração

Distribuição de competências dentro da mesma pessoa jurídica ou órgão. Está relacionada com a hierarquia.

Conceito de administração pública indireta

Conjunto de pessoas jurídicas, de direito público ou privado, criadas por lei, para o desempenho de atividades assumidas pelo Estado, como serviços públicos ou a título de intervenção no domínio econômico.

Essas entidades públicas são todas pessoas jurídicas. Desempenham atividades do Estado, as quais serão descentralizadas administrativamente criadas para o fim de assumir essa atividade.

Requisitos comuns

1. Necessidade de lei (ordinária) para a sua criação

As autarquias são as únicas inteiramentes criadas por lei, lei que diz tudo sobre ela. As demais entidades públicas tem a sua autorização prevista na lei, mas não é a lei que cria, algum ato normativo que efetivamente a cria.

Ex.: a lei cria o INSS e diz como será, o tipo de regime, etc.

2. Capacidade específica

Cada entidade é criada para exercer uma capacidade específica.

3. Capacidade de auto-administração

Elas tem autonomia administrativa. Ausência de subordinação.

Ex.: o INSS não precisa da anuência do ministério da previdência, ele pode atuar como achar melhor.

4. Orçamento público

Todas tem orçamento público.

5. Controle estatal interno pelo poder executivo e controle externo pelo poder legislativo com auxílio do Tribunal de Contas

Controle estatal interno é a fiscalização do não desvio dos fins. Não tem a ver com subordinação ou hierarquia.

6. Servidores Públicos concursados

Todos possuem em seu quadro de pessoal servidores públicos, empregados por regime celetista ou estatutário.

7. Obrigatoriedade de licitação pública para celebrar seus contratos administrativos

8. Responsabilidade objetiva

Todas as entidades públicas respondem objetivamente pelos danos que causam a terceiros. Independe da comprovação de dolo ou culpa, basta provar o nexo causal entre ação e o evento danoso.

9. As autoridades podem ser tidas como coatoras para fins de mandado de segurança

Se essas entidades ferirem direito líquido e certo de alguém, esse alguém pode impetrar MS.

Lei MS 12016/2009 está sendo objeto de Adin que ainda não foi julgada. O objeto é o § 2, art. 1˚. O qual diz que não cabe mandado de segurança por atos de gestão comercial praticados por sociedades de economia mista, empresas públicas...

Não existe lei que defina o que é ato de gestão comercial.

Decreto lei 200 25/02/67

Considerações gerais sobre a organização administrativa no Brasil

É o que se verifica com o nosso sistema federativo, através do qual se descentralizaram politicamente os poderes anteriormente concentrados no Estado para a criação da União, dos estados, do DF e dos municípios, cada um com atribuições próprias.

A descentralização administrativa é observada quando os entes descentralizados possuem autonomia para executar as competências que lhe foram atribuídas, mas nos exatos termos conferidos pela lei de sua criação. Dessa forma, para a melhor execução de determinados serviços do poder executivo, este pode transferí-los a um ente que ele mesmo criar, por lei. Assim, tanto o poder executivo municipal quanto o estadual, distrital ou federal podem se utilizar da descentralização administrativa, criando pessoa jurídica de direito público ou privado, para lhe atribuir a execução de determinado serviço público.

Art. 10 A execução das atividades da administração federal deverá ser amplamente descentralizada).

§ 1˚ A descentralização será posta em prática em 3 planos principais: a) dentro dos quadros da administração federal, distinguindo-se claramente o nível de direção do de execução; b) da administração federal para a das unidades federadas quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convênio; c) da administração federal para órbita privada, mediante contratos ou concessões.

Na realidade, a a) reporta-se justamente à desconcentração, por se referir a distribuições de competências dentro de uma mesma pessoa; b) se refere a celebração de convênios, restringe-se apenas a meros acordos, visando à cooperação entre unidades federadas que objetivam finalidade comum; c) dispõe sobre contratos, podendo-se dizer que se cuida de uma das espécies de descentralização, que é a por colaboração, não se confundindo, de uma forma ou de outra, com a descentralização administrativa.

Verifica-se, assim, que o referido dispositivo não preceitua sobre a descentralização propriamente dita, ou seja, à administrativa, que é o objeto desse diploma legal.

Administração indireta

Art. 4, II, Decreto lei 200/67, compreendendo as seguintes entidades dotadas de personalidade jurídica própria:

Autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.

Os requisitos comuns de todas as entidades da administração indireta são:

1. Criação através de lei específica

2. Personalidade Jurídica

3. Capacidade específica

4. Controle estatal somente no que se refere à sujeição ao princípio da especialização (supervisão ministerial ou tutela administrativa)

5. Capacidade de auto-administração, com patrimônio próprio e orçamento público

6. Sujeição às regras da licitação para celebração dos contratos administrativos

7. Realização de concurso público para ingresso de seus servidores públicos

8. Controle externo, exercido pelo poder legislativo com o auxílio do tribunal de contas

9. Responsabilidade objetiva

10. Obediência aos princípios da legalidade, moralidade, publicidade e eficiência, nos termos do art. 37 CF.

Em função da atribuição dessa capacidade específica, a entidade submete-se ao controle estatal, previsto no § Unicodo artt . 4˚ do decreto lei 200/67, como segue:

"As entidades compreendidas na administração indireta vinculam-se ao ministério em cuja área de competência estiverem enquadrada sua principal atividade".

Trata-se do controle estatal exercido pelo poder executivo, com o intuito único de garantir que a entidade criada não se desvie dos fins para os quais designada, nos exatos termos da lei de sua criação, sujeitando-se ao princípio da especialização.

Não se trata de subordinação, visto que o intuito de sua criação reside justamente na atribuição de ampla autonomia para o melhor desempenho da atribuição conferida. No âmbito federal esse controle estatal denomina-se supervisão ministerial, tendo em vista que cada entidade descentralizada recebe o controle de um ministério, em conformidade com o enquadramento da atividade conferida e a principal atividade exercida pela mesma.

Nos âmbitos estatal e municipal as entidades descentralizadas recebem o controle das secretarias, ou do próprio chefe do poder executivo, de acordo com o mesmo critério de enquadramento de atividade, denominando-se de tutela administrativa.

Em relação a autonomia administrativa a mesma é assegurada às entidades que, para tanto, têm patrimônio próprio e orçamento público. Não obtante esse fato, atualmente questiona-se sobre a efetiva existência dessa autonomia administrativa, tendo em vista que seus dirigentes (denominados presidentes ou superintendentes ou diretores executivos) são pessoas nomeadas pelo chefe do poder executivo, ocupando cargos de confiança e, portanto, de livre nomeação e exoneração, prejudicando a independência necessária para melhor execução dos serviços públicos atribuídos. O recomendável seria a investidura em mandato fixo e com prazo determinado, como ocorre nas agencias reguladoras.

Outrossim, exercido será o controle externo pelo poder legislativo, que é o competente para aprovar o orçamento, bem como pelo tribunal de contas respectivo, com a incumbência de analisar as despesas, em geral, realizadas pelas entidades.

Autarquias

Em nosso ordenamento jurídico considera-se autarquia, nos termos do art. 5˚, I, do decreto lei 200/67:

"O serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da administração pública, que requeiram, para ser melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada".

Importa ressaltar do referido dispositivo legal que as autarquias executam atividades típicas da administração, ou seja, que as entidades deverão executar serviços próprios do Estado. O objeto da descentralização está na obtenção de um melhor serviço, mas especializado. E, para tanto, concendem-se maiores liberdades e autonomia que as existentes na administração direta.

Características:

Excluindo-se os requisitos comuns já analizados, as características mais relevantes das autarquias são:

1. Personalidade jurídica de direito público

2. Imunidade tributária

3. Impenhorabilidade dos bens

Tendo em vista a natureza pública das autarquias, todas as normas aplicaveis aos órgãos públicos também informam sua atuação.

Por essa razão, elas têm imunidade tributária e seus bens são impenhoráveis, características que, em princípio, diferenciam as autarquias das demais entidades da administração indireta.

No tocante aos bens das autarquias, eles são considerados públicos, e, por essa razão, são protegidos pelas respectivas normas. Assim sendo, tais bens são inalienáveis, imprescritíveis (insuscetíveis de usucapião) e impenhoráveis (não podendo ser objeto de garantia nem executados para honrar pagamentos devidos).

Os pagamentos devidos pelas autarquias são realizados através de precatórios.

Autarquias especiais

Estas surgiram para conferir maior autonomia às universidades públicas.

Referida autonomia é assegurada, atualmente, pelo art. 207 CF, que preceitua:

"As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio do indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão".

As autarquias ainda podem ser "associações de pessoas com finalidades de atingimento de certos fins que as beneficiam". Trata-se das autarquias corporativas, como, por exemplo, OAB, Conselho regional de medicina, odontologia, etc.

Agencias reguladoras

Na realidade, são iguais a qualquer autarquia, informadas pelo princípio da especialidade, mas com algumas especificidades que lhes outorgam maior autonomia diante do controle estatal.

Uma delas refere-se a investiduta, em mandato fixo, de dirigentes, escolhidos e nomeados pelo presidente da república, após aprovação pelo senado federal, com prazo determinado. Esse diferencial outorga estabilidade aos dirigentes, garantida pelo exercício de mandato fixo, ensejando maior independência das agencias em relação às demais autarquias, cujos dirigentes são ocupantes de cargos em comissão. Além disso, essas agências têm a função regulatória, que se resume na possibilidade de elas regulamentarem suas próprias atividades, por intermédio de normas, interpretando os ditames legais e também, exercendo a função de fiscalizar o cumprimento de tais normas.

Cabe salientar que a referida função reguladora não pode ser confundida com a função legislativa, específica do poder legislativo, sob pena de violar o princípio da legalidade.

Na realidade, tais normas possíveis de serem editadas pelas agências referem-se a assuntos técnicos atinentes às suas respectivas esferas de atuação.

Não se trata, portanto, da função de legislar, visto não inovar a ordem jurídica, mas tão somente regulamentar assuntos de natureza eminentemente técnica.

Fundações Públicas

A definição de fundação pública encontra-se no art. 5˚, IV do decreto lei 200/67:

"Entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes".

Deduz-se que a única semelhança entre as fundações públicas e as regidas pelo CC é a forma como ambas adquirem personalidade jurídica, ou seja, através da inscrição da escritura pública de sua constituição no registro civil. Afora esse requisito comum, somente as fundações públicas necessitam de autorização legislativa para sua criação, são regidas pelas normas de direito público e mantidas pelo poder público.

As fundações regidas pelo direito privado, ao revés, são criadas por um instituidor, que destina um patrimônio para determinado fim, a que ficam vinculados os respectivos diretores.

O interesse do poder público em criar essas fundações públicas reside no fato de elas exercerem atividades no âmbito social, tais como atividades de pesquisa, ensino, educação, saúde, assistência social, etc.

Na doutrina, surgiram duas correntes sobre a personalidade jurídica das fundações públicas: uma defendendo a necessária personalidade jurídica de direito privado, consoante a definição do decreto lei de 200/67; e outra defendendo a possibilidade de haver fundações públicas tanto de direito privado como de direito público, mas ambas, de toda forma, pertencentes à administração indireta.

A diferença fundamental para caracterização de uma e outra, no entanto, não reside propriamente no fato de sua norma de criação prever sua personalidade pública ou privada, visto existirem fundações criadas com personalidade jurídica de direito privado e serem consideradas de direito público. Assim, a distinção é em princípio, efetivada pelo fato de serem subsidiadas unicamente por orçamento público ou por serem parcialmente subsidiadas pelos cofres públicos e a maior parcela de recurso ser obtida através do exercício de suas próprias atividades.

Na hipótese de subsídio pelos cofres públicos a fundação será necessariamente de direito público (como o caso da fundação casa); e no caso de subsídio parcial pelos cofres públicos e maior parcela pelas suas próprias atividades de direito privado (fundação prefeito faria lima/CEPAM).

Sendo pessoa jurídica de direito público, as mesmas prerrogativas conferidas às autarquias passam a ser atribuídas às fundações públicas - quais sejam:

1. Inalienabilidade dos bens

2. Imprescritibilidades

3. Impenhorabilidade dos bens

4. Imunidade tributária

Decorre daí o motivo pelo qual a doutrina passa a considerá-las como espécie de autarquias - surgindo assim a definição de fundação autárquica ou autarquia fundacional.

Tratando-se de fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado, seus bens não são considerados públicos e não haverá imunidade tributária no tocante aos impostos sobre o patrimônio, a renda ou os serviços, muito embora as decisões de nossos tribunais oscilem a esse respeito.

Sociedade de economia mista e entidades públicas

Decreto 200

Empresa pública: dotada de personalidade jurídica de direito privado, capital exclusivo da União, criado por lei para exploraçao da atividade econômica.

Sociedade de economia mista: dotade de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei, sob a forma de sociedade anônima, sua maioria pertencente a União.

Semelhanças

Em ambas há a derrogação parcial do regime de direito privado. Ambas desempenham atividades de natureza econômica. Ambas possuem natureza jurídica de direito privado.

Diferenças

A empresa pública pode ser de qualquer forma admitida em direito, a sociedade de economia mista é uma SA. Na Sociedade de economia mista o capital é público e privado, nas empresas públicas o capital é público. As sociedades de economia mista tem 50%1 de ações com direito a votos.

Empresa de economia mista: petrobrás, sabesp, metro

Empresas públicas: caixa econômica, correios

Quando o Estado vai querer criar uma autarquia ou empresa pública ou fundação ou sociedade de economia mista?

Economia mista: querer recursos privados, querer que capital privado invista na sociedade. Se não quero a participação de capital privado cria-se a empresa pública.

Autarquia: tem todas as garantias e privilégios do Estado, para se fazer serviços típicos do Estado, cria-se a autarquia.

Fundação pública: para atuar em âmbito social.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

O Estado não é constituído para atuar na área economica, só em vista a interesse coletivo ou segurança nacional.

I - a função social é de exploração economica.

O controle é feito pelo legislativo e pelo tribunal de contas.

II - São pessoas jurídicas de direito privado. Não têm e não podem ter preferência sobre nenhuma outra pessoa jurídica de direito privado, ainda mais por explorarem atividade econômica. Senão ia ter uma quebra na lei de concorrência do mercado. Por isso que elas devem ter o regime jurídico das empresas privadas. Os servidores de todas as empresas públicas e de economia mista são seletistas (CLT), mas ingressam por concurso público.

III - Segue as normas de direito privado mas se submetem à licitações.

§ 2˚ Não é possível outorgar nenhum privilégio, senão haveria a quebra da livre concorrência. Como exploram atividade economica devem ser tratadas como as de direito privado.

O STJ e o STF entendem que essas empresas são espécies de autarquia, pois buscam atividade economica com dinheiro exclusivo da União e prestam serviços públicos previstos na CF. Quando a CF inseriu a expressão "prestação de serviços" entenderam que se trata de serviços públicos.

Quando as empresas de economia mista e as empresas públicas prestam serviços públicos elas são espécies de autarquias. Elas não são criadas como autarquias, mas assim são entendidas pelo STF.

Caso dos correios: obviamente exerce uma exploração de atividade econômica, porém o STF entendem que não, que é só serviço público e deu a elas imunidade tributária, ou seja, seus bens são impenhoráveis.

Petrobrás: STF entende que ela não deveria fazer licitação ou concurso público por perda de tempo, e tem a prerrogativa de fazer licitação entre 3 empresas. Entendem que a petrobrás é de tipo autárquico.

Metro: também entendeu-se que não prestam atividade economica, só serviços públicos, ou seja, tem seus bens impenhoráveis.

O serviço público não é estático, é dinâmico. Quando o metro surgiu não era um serviço público, ele se tornou um serviço público. Por isso deveria ser transformado em uma autarquia.

Em outros lugares em que não existe a sabesp, há empresas privadas que, através de permissão, fazem o abastecimento de água. O que significa que se trata de um serviço público o que a sabesp faz, não deveria ser uma SA.

Terceiro setor

É o circulo de empresas que são consideradas público-privadas.

O primeiro setor é público, o segundo setor é o privado.

Empresas do sistema S

Senai, senac, sesi, sesc, sebrae, senar, sest, senat, sescoop (incorreto: incra, dpc, fundo aeroviário, abdi).

- Organizações sociais

- Organização da sociedade civil de interesse público (OSCIP)

O terceiro setor não se confunde com a administração público indireta nem direta, prestam serviços de interesse público, por isso ganham subvenções do Estado.

Entidade paraestatal

Significa paralelo ao Estado, não estão dentro do Estado, andam em paralelo ao Estado, não se confudem a ele. Prestam algumas atividades de interesse do Estado.

Surgiu pela primeira vez na Itália em uma doutrina de Santi Romano. Ele estava fazendo referência às autarquias. Ele entende que estas são verdadeiras empresas paraestatais, caminham ao lado do Estado, desempenhando exercícios públicos para o Estado.

A expressão foi trazida ao Brasil, colocando-se que as entidades paraestatais são as autarquias, as sociedades de economia mista e as empresas públicas.

Segundo Heli Lopes Meireles entidades paraestatais são aquelas que andam em paralelo ao Estado, mas estão bem distintas deste por terem interesse diverso. Para ele são sociedades de economia mista e empresas públicas. (prevalece nos concursos)

Para Maria Silva Di Pietro, entidades paraestatais são aquelas que não estão nem nas diretas ou indiretas, são as empresas que estão no sistema S, as OS e as OSCIP.

Crítica de Antonio Celso de Melo: foi importada uma expressão, e cada um coloca o que quer na definição, já que não há uma definição legal sobre entidades paraestatais.

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